ПРАВНА СЪЩНОСТ НА ЗАДАТЪКА, КАПАРОТО, НЕУСТОЙКАТА И ОТМЕТНИНАТА

Автор: Кристина Дилова – юрист

Познаването на правната същност и последици на разгледаните институти – „задатък“; „неустойка“; „отметнина“; „стоп капаро“; „договор за гаранция с купувач“, „разписка за депозит“ в настоящото изложение, както и договорната свобода, могат да дадат възможност на страните да ги съчетават и прилагат при преговорите и сключването на договорите, за да гарантират защитата на своите интереси. С цел да бъде максимално изяснена същността им е направен съпоставителен преглед между тях.

Споделям разбирането, че е необходимо практическата и правната материя в сферата на регулирането на имотните отношения да бъде детайлно регламентирана. Договорната свобода в тази материя дава възможност, например на агенциите за недвижими имоти да отстоят по-добре своя интерес пред този на гражданите, които нямат познания и опит в преговорите и придобиването на имоти. Много често гражданите подписват договори без да ги разбират, без да имат възможност да ги възприемат и без да предлагат клаузи в свой интерес. Често пъти неравностойното положение, в което се намират ги води до това да загубят парите си, които са платили като задатък или стоп капаро, както и да не се сдобият с желания недвижим имот или вещ.

Страните при придобиването на имот и посредничеството на сделката не са равнопоставени. В сделките за прехвърляне на имоти, в немалко случаи участва агенция за недвижими имоти, която е търговец с материален интерес да уговори своята комисионна за посредничеството от нейна страна. В процеса на преговорите за прехвърляне на имот до окончателния договор, по силата на който собствеността ще бъде променена съществува реален риск за гражданите, които очакват да придобият имота. Напълно възможно е те да бъдат обвързани от договори с агенциите да заплатят стоп капаро при първоначален оглед на конкретен имот, като след това да се окаже, че той не е подходящ за тях и да загубят платените пари.

Гражданите често се оплакват и недоволстват от липсата на познания и подкрепа в тези сделки, но основния съвет, който получават е да ангажират адвокат, когато влизат в отношения с посредници и продавачи.  Необходимо е да имат предвид, че разходите по придобиването на имот се увеличават при ползването на услугите на посредник, възнаграждение на адвокат, разноски по сключване на предварителен и окончателен договор, заплащане на капаро, такси за проверка на статуса на имота и изповядване на сделката.

Законът за задълженията и договорите (ЗЗД) регламентира „задатъка“. Правната уредба за него се съдържа в чл.  93 от ЗЗД.  По силата на чл. 93, ал. 1 от ЗЗД задатъкът „служи като доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение“. В закона не е уредена формата на задатъка. Няма пречка той да бъде уговорен, като вещ или като сума пари. Задатъкът може да бъде предвиден и даден при подписване на предварителен договор като гаранция, че ще бъде сключен окончателен договор. Обичайният случай  на изпълнение е реалното предаване на вещта или определена сума пари.

Понятието „капаро“ е добре познато в гражданския оборот и се състои в даване на сума пари  като гаранция за намерението да се придобие даден имот или вещ. Доста често се среща разбирането, че капарото е синоним на задатък, уговорен като предплата на сума пари. Необходимо е да бъде изтъкнато, че за капарото няма изрична правна уредба. От друга страна, честото използване на капарото в практиката и възможността за договорна свобода са довели до някои особености при гарантиране на сключването на договори за придобиването на имот или вещ, които са разгледани в настоящото изложение.

Най-напред задатъкът има доказателствена функция. Уговарянето на задатъка и неговото предаване „служи като доказателство“ за постигнатото съгласие на страните за сключването на договора. Доказателствената функция на задатъка не се отразява и не променя изискуемата от закона форма за действителност и за доказване на определени сделки. На основание чл. 18 от ЗЗД договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти „трябва да бъдат извършени с нотариален акт“. Съгласно чл. 19, ал. 1 от ЗЗД предварителният договор относно определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма „трябва да се сключи в писмена форма“.

На следващо място, той  има обезпечителна функция, тъй като ангажира или най-малкото стимулира страните да изпълнят задълженията си, за да не загубят вече даденото. По силата на чл. 93, ал. 1 от ЗЗД, задатъкът обезпечава изпълнението на договора.

Освен това, задатъкът изпълнява и ролята на обезщетение по силата на чл. 93, ал. 2 от ЗЗД, в който са предвидени последиците от неизпълнението на договора. Съгласно чл. 93, ал. 2, изречение първо от ЗЗД ако „страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка“. Съгласно следващото изречение второ от тази алинея на цитирания текст от ЗЗД, ако „задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер“.

Разглеждайки обезщетителната функция на задатъка е уместно да бъде изтъкнато, че законът не съдържа текст по силата, на който да се иска намаляване на неговия размер поради прекомерност, каквато възможност е предвидена по отношение на размера на неустойката. Съществува възможност, ако страната предпочита да иска изпълнение на договора, съгласно чл. 93, ал. 3 от ЗЗД, обезщетението за вредите да се определи по общите правила. Текстът на чл. 82 от ЗЗД определя съдържанието на претенцията за обезщетение. Обезщетението „обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението“. Няма пречки изправната страна да търси обезщетение за вреди над размера на задатъка, стига да успее да ги докаже.

Същността и правният режим на неустойката са уредени в чл. 92 от ЗЗД и чл. 309 от Търговския закон (ТЗ). Според чл. 92, ал. 1 от ЗЗД неустойката „обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение на вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват“. Правото да претендира заплащането на неустойка е възможност на изправната страна срещу неизпълнението на неизправната страна. Включвайки клауза за неустойка в договора, страните се съгласяват, че в случай на неизпълнение на задължение по договора, поради определено или виновно поведение на неизправната страна, тя дължи на изправната обезщетение, което по размер не е задължително да съответства на реално претърпените вреди.

Подобно на задатъка, неустойката има обезпечителна и обезщетителна функция, тъй като ангажира страните да изпълнят добросъвестно, точно и своевременно задълженията си и предоставя възможност за обезщетение на изправната страна, претърпяла вреди от неизпълнението на насрещната страна. За разлика от задатъка, неустойката не доказва сключването на договора, а е свързана с действията на страните по изпълнение на задълженията им по него.

Важен момент с оглед гарантиране интересите на страните в хода на  изпълнение на договора,  както и с оглед обезщетяване на вредите поради неизпълнение, е добре обмисленото и прецизно формулиране на неустоечните клаузи в договора. В зависимост от видовете неизпълнение страните могат да предвидят различни видове неустойки, например:  компенсаторна неустойка при пълно неизпълнение на задължението;  мораторна неустойка за забава на изпълнението по отношение на неговите срокове;  неустойка за лошо, за частично или за друго неточно изпълнение.

В един и същи договор могат да се уговорят различни видове неустойки, но при неизпълнение има случаи, при които не могат да се търсят едновременно, тъй като се изключват или „поглъщат”. Например не може да се търси неустойка за забава или частично неизпълнение, ако е настъпило пълно неизпълнение, за което в договора е предвидена неустойка.

Практическата полза от включването на клаузи за неустойка в договора е, че изправната страна получава възможност, в случай на неизпълнение, да търси обезщетение за вреди, без да ги доказва по общия ред. Законът е предвидил възможност кредиторът да търси обезщетение за вреди, когато те надхвърлят по размер уговорената  неустойка. В този случай, обаче, вредите трябва да бъдат доказани и по този начин да бъде изяснена и установена „горницата” им над неустойката.

Договорната свобода позволява на страните да уговорят неустойката по различни начини, изхождайки от своите интереси, например алтернативно, като включат в договора клауза, че при неизпълнение, изправната страна може да иска или изплащане на договорената неустойка или обезщетение за вредите по общия ред.  Необходимо е да се има предвид, че ако кредиторът избере да търси компенсация на причинените вреди по общия ред и не успее да ги докаже в съдебния процес, той ще загуби неустойката изцяло, а не само разликата между неустойката и претендираните по-големи по размер вреди.

Дали неустойката е уговорена като „зачетна“ (обикновена – изправната страна може да търси неустойка, но ако са претърпени по-големи вреди, трябва да се докажат), „алтернативна” (да се търси неустойката или обезщетение по общите правила) или като „изключителна” (изправната страна може да претендира само неустойката без оглед на вредите, които е претърпяла от неизпълнението), зависи от волята на страните и от това, доколко прецизно и недвусмислено са я предвидили в съответните клаузи на договора.

Поради важността на неустоечните клаузи за страните по договорите, които могат да се окажат в неблагоприятно положение, съветвам гражданите да не приемат тези текстове от обвързващите актова за даденост, с която лесно и повърхностно да се съгласяват, а да ги обмислят и да търсят възможност да предлагат такива според своите интереси. Без никакво черногледство, обратно водена от представите за реалните рискове бих изтъкнала, че изпълнението на договорите е желания, целения резултат на постигнатата обвързаност, но често в действителността се постига развитие на отношенията, което е различно от уговореното. Добрата практика по обмислянето и сключването на договорите е да се предвиди еднакво изчерпателно както изпълнението му, така и неизпълнението му. Такава е и целта на всички разгледани в настоящото изложение институти – да гарантират договорите или да доведат до равновесие в отношенията на страните.

Възможно е неустойката да надхвърля размера на претърпените поради неизпълнението вреди. Поради това, че тя се предвижда в договора между страните преди да е започнало изпълнението на задълженията и преди да са настъпили последиците от неизпълнението има момент на първоначална непредвидимост на възможните вреди. В определени рамки, законът допуска реализирането на тази възможност. Неустойката играе  ролята на  санкция,  която наказва неизправната страна за това, че не е изпълнила задълженията си по договора. Необходимо е, обаче да се има предвид, че преминаването на определени граници отвежда страните в полето на неоснователното обогатяване на изправната страна за сметка на другата страна чрез използване на института на неустойката, а правото не толерира такава възможност. Поради тази причина в закона е въведено понятието прекомерност на неустойката. Текстът на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД дава  възможност на длъжника да иска от съда намаляване на неустойката поради прекомерност. Законът не може по категоричен начин да установи границите, над които уговорената неустойка се оценява като прекомерна, това е въпрос на казуистика и съдебна практика, но въвежда параметри на тази преценка. Съгласно цитирания текст на чл. 92, ал. 2 от ЗЗД е необходимо тя да бъде прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди или задължението да е изпълнено неправилно или отчасти, за да може съдът да намали нейния размер.

Правото да иска намаляване на неустойката поради прекомерност е право на длъжника и то може да бъде упражнено само съдебно или преди да е платена неустойката. Когато изправната страна (кредиторът) е предявила  по съдебен ред претенциите си, включително за заплащане на уговорената неустойка, съдът не разглежда служебно въпроса за намаляване на неустойката. Длъжникът трябва да предяви възражение, с което да оспори  неустоечното си задължение като прекомерно. Необходимо е да се съблюдава моментът, до който може да се направи възражение в хода на започнала съдебна процедура, който е ограничен, но имайки го предвид може да бъде съобразен от ползваната правна помощ в процеса. Препоръчвам възражението за прекомерност на неустойката да бъде направено от длъжника още с отговора по исковата молба на кредитора.

Различно е уреден въпросът за прекомерността на неустойката в търговското право . Текстът на чл. 309 от ТЗ изрично отрича възможността и с това прегражда пътя да се иска намаляване размера на неустойката, уговорена по търговски сделки. В идеята на този текст е заложена по-голямата взискателност, която законът установява към търговеца, към неговата грижа и отговорност по сключените търговски сделки. Уместен е въпросът дали е възможно да се стигне до неоснователно обогатяване на кредитора-търговец? Отговорът на този въпрос е признание, че това е практически възможно. Защитата срещу такова положение може да се търси в полето на обявяването на неустоечната клауза като нищожна поради противоречие с добрите нрави или като неравноправна.

Във връзка с изложеното, бих искала да коментирам честото поведение на страната, която при сключването на договор насочва вниманието си предимно към неговия предмет и предвиденото изпълнение и пропуска текстовете с неустойките. Разбира се има случаи, когато сме принудени да приемем варианта на договор на доставчиците на стока или услугата и т.н. С подобно поведение гражданите не си дават сметка към момента на обвързването им, че могат да бъдат поставени в положение да искат прекратяване на срочен договор и да понесат последиците от неизпълнението. Ще се опитам да илюстрирам практически казаното с конкретен пример за неустойки, които по мое мнение са прекомерни, в договор за ползване на мобилна услуга от мобилен оператор. Това са договори, които всеки гражданин сключва за себе си, за малолетни или непълнолетни лица, поради наложителност да ползва такава услуга. Твърде често тези договори се състоят от доста на брой страници. Гражданите нямат възможност детайлно да ги прочетат при посещението им в магазините на операторите и ги подписват единствено със знанието за основните параметри на услугата, включена в абонаментния план.

Предлагам на вниманието на читателите текстовете с неустойките от такъв договор, представени като примерен текст:

„…Ако достъпът до мрежата бъде спрян или абонаментът по договора за услуги бъде прекратен по инициатива или по вина на абоната преди изтичането на срока на ползване, определен за този абонамент, абонатът дължи на оператора неустойка в размер на месечните абонаментни такси, дължими за абонамента, за който договорът се прекратява, по техния стандартен размер, без отстъпка, включително за допълнителен пакет, ако има активиран такъв до изтичане на съответния срок на ползване…“

„..Когато абонатът е физическо лице, максималният размер на неустойката за предсрочно прекратяване по тази клауза не може да надвишава трикратният размер на месечните абонаментни такси за услугите на срочен абонамент по техния стандартен размер без отстъпка…“

„..Освен това, абонатът дължи на оператора и възстановяване на част от стойността на отстъпките от абонаментните планове и пазарните цени на крайните устройства (закупени или предоставени на лизинг), съответстваща на оставащия срок на ползване на съответния абонамент…“

Мисля, че посочените текстове от договор за мобилни услуги онагледяват как от договор с месечна такса, например от 15 лв. за ползван пакет, може да се достигне до претенция към абоната за хиляди левове. Съвсем различно би било положението ако страната, която заплаща и ползва услугата има възможност да се противопостави на тези текстове със свои редакции, каквато практика към момента не ми е позната.

Следващият институт, който служи като гаранция за сключването на договор, е изрично уреден в търговското право в текста на чл. 308 от ТЗ. Това е отметнината“. Съгласно чл. 308, ал. 1, изречение първо от ТЗ, „при сключването на договор, една от страните може да даде или обещае на другата страна нещо, в случай че се отметне“. Тя може да се откаже от договора, „ако не е започнало изпълнението му“. В този случай, на основание чл. 308, ал. 1, изречение второ от ТЗ, отметналата се страна „е длъжна за заплати отметнината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи“.

Текстът на чл. 308, ал. 2 от ТЗ урежда положението на отметнината при изпълнение и прекратяване на договора. Съгласно чл. 308, ал. 2, изречение първо от ТЗ, когато „договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща“. На основание чл. 308, ал. 2, изречение второ от ТЗ отметнината „се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие“.

По своята правна същност отметнината е вид обезщетение за страната, която има интерес от изпълнението на договора. За разлика от задатъка, който задължително трябва да се даде при сключването на договора, отметнината може и да се обещае, без да се предава на другата страна. Задатъкът е уреден в полза на изправната страна, отметнината е уговорка в полза на страната, която допуска или взема решение да не изпълни своите задължения по договора и заедно с това може да се откаже или се отказва от обвързващия страните акт, като „жертва” отметнината, преди да е започнало изпълнението на договора.

За разлика от възможностите при неустойката, страната, която иска и очаква изпълнението на договора, не би могла да претендира и доказва по-големи вреди от размера на отметнината при неизпълнението на договора, освен ако това не е изрично уговорено в самия договор. Проблем възниква при забавата, ако е уговорен срок за изпълнение, но не е посочен срок за упражняване на правото на отмятане. Нека си представим, че длъжникът, в полза на когото е уговорена отметнината, е изпаднал в забава и кредиторът търпи вреди от забавата, преди длъжникът да упражни правото си на отмятане. В този случай кредиторът би имал няколко възможности – да започне изпълнението на своите задължения, с което да осуети отмятането, тъй като няма да е налице необходимата законова предпоставка изпълнението на договора да не е започнало; да иска разваляне на договора и заплащане на обезщетение за вредите; да сезира компетентния съд с решаването на спора.

Идва ред да разгледам изключително използвания термин и практика на „стоп капаро” и други близки институти, като съдържание и функция  „разписка за депозит”, „договор за стопиране на предлагане”, „договор за гаранция с купувач”, които нямат правна уредба у нас. Те, обаче, намират широко приложение в договорната практика, най-вече при продажба на недвижими имоти. Целта на практиката по тези договори е да се плати определена сума пари от кандидат – купувача, за да не може имотът, съответно вещта да се предлага на пазара и да се съхрани само за лицето, което е платило стоп капарото.

При стоп капарото продавачът поема задължението пред кандидата за купувач да не предлага на трети лица имота, съответно вещта през определен договорен период от време срещу заплащане от страна на кандидата за купувач на парична сума. Целта на плащането по този договор е продавачът да поеме задължение за бездействие за определено време, като спре предлагането и договарянето на имота, съответно вещта с други кандидат – купувачи. Задължението на едната страна – продавача има преддоговорен характер, а отговорността за неизпълнение е уговореното капаро.

Стоп капарото е договор по своята правна същност. Едната възможност е той да се сключи между  продавача и кандидат – купувача на конкретно определен имот или вещ и очертава първата стъпка на правоотношение между двамата. Споделям мнението, че този договор има подготвителен характер. Същевременно стоп капарото е самостоятелен договор, със свое собствено съдържание и правна характеристика. Той не е акцесорен договор и е независим от предварителния или окончателния договор за продажба на имота, съответно вещта. Съществуването му и действителността му не зависят от сключването и действителността на предварителния или окончателния договор. Договорът губи основанието за своето съществуване, при условие, че се сключи окончателен договор между същите страни за същия имот или вещ. Самият договор за стоп капаро може да страда от порок и да бъде атакуван като нищожен или унищожаем на основанията, посочени в чл. чл. 26 – 33 вкл. от ЗЗД. Той подлежи и на разваляне при наличие на предпоставките по чл. 87 и сл. ЗЗД. Възможно е да бъде направен  отказ от такъв договор.

Страни по договора за стоп капаро могат да бъдат кандидат – купувачът и продавачът. Практикува се и друга възможност, сключването на договор между кандидат – купувача и агенция за недвижими имоти, която посредничи при сключване на договор за продажба на имота. Срещат се и договори с участието на три страни – продавач, кандидат – купувач и агенция за недвижими имоти.

Съдържанието на договора, при отделните практически възможности се определя свободно от страните и зависи от това, между кои страни се сключва. Ако е между продавач и кандидат – купувач, той може да се дефинира като договор, по силата на който продавачът се задължава да преустанови за договорения срок предлагането на имота на трети лица и сключването на договор за продажба с друг купувач, а купувачът се задължава да плати определена сума.

Ако договорът се сключва между кандидат – купувач и агенция, купувачът плаща в брой или по банков път на агенцията определена сума, като гаранция за закупуването на недвижимия имот, съгласно сключения между тях „договор за обслужване на купувач” (договор за посредничество при покупко-продажба на недвижим имот) срещу задължението на агенцията да договори условията за покупка на имота. В този договор кандидат – купувачът заявява при какви параметри желае и има възможност да закупи имота и какви договорености предлага да бъдат постигнати в предварителния договор за продажба на имота. При този вид договор агенцията (посредникът) поема задължението да договори условията и да постигне съгласие между страните за клаузите на предварителния договор. Счита се, че агенцията е изпълнила задължението си, ако продавачът приеме и изпълни условията, поставени от купувача до определена дата. Обикновено това е датата на сключване на предварителния договор. Ако продавачът приеме условията, кандидат – купувачът се задължава да сключи предварителния договор и в този случай посредникът връща гаранцията на купувача. Но ако купувачът не сключи предварителен договор за покупко-продажба на имота по постигнатите договорености с продавача, той губи предадената на агенцията гаранция поради неизпълнение на задълженията по договора. При непостигане на съгласие относно параметрите на предварителния договор до определен срок, агенцията се задължава да върне на купувача сумата, представляваща гаранция и договорът се прекратява.

Интересното и важно при този вид договор се състой в това, че е възможно агенцията да не поеме задължение за стопиране предлагането на имота. Нейното основно задължение се състой най – общо в това да убеди двете страни по бъдещия предварителен договор да приемат предложенията, които всяка една от тях отправя към другата страна и да се постигне обвързването на кандидата – купувач да сключи предварителния договор при условията посочени от него.

Кандидат – купувачът поема задължение да сключи договор с друго лице, с което не се намира в договорни отношения. В тази връзка,  договорът за гаранция с купувач има за цел да обвърже само едната страна за сключване на следващия договор, който ще я задължи да сключи окончателния договор за сделката за имота. Чрез тази практиката, в която участва посредник – агенцията за недвижими имоти, се създава договор, в който лицето, на което се предоставя посредничеството, се задължава да сключи договор с трето лице. Неизпълнението на това договорно задължение води до загубата на гаранцията от кандидат – купувача в полза на агенцията, ако се откаже от сключване на предварителен договор с продавача.

Договорът между кандидат – купувача и агенцията е ненаименован договор. Той в повечето случаи е реален, тъй като е обусловен от изплащането на гаранцията на посредника. Договорът е двустранен, тъй като от него възникват задължения и за двете страни – за кандидат – купувача – да посочи своите условия относно бъдещия договор за покупко-продажба на имота и да сключи предварителния договор, ако агенцията убеди насрещната страна и тя приеме предложените условия. Агенцията се задължава да съдейства за постигане на съгласие относно предложенията на двете страни и така да подготви сключването на предварителния договор. Санкция за неизпълнение на задължението е предвидена само за купувача и ако той има качеството на потребител, може на основание чл. 146 от Закона за защита на потребителя, да иска клаузата да бъде обявена за нищожна, като неравноправна.

Отрицателните черти на разглеждания договор се състоят в липсата на гаранция за купувача, че заплащайки  определената сума пари, той ще купи този имот, защото страна по него не е продавачът, а последният свободно и несанкционирано може да продаде имота на когото сметне за добре през времето, през което агенцията договаря условията на предварителния договор или обсъжда с продавача предложенията на кандидат – купувача. Възможна е една уловка в договора, ако агенцията изпълни своите задължения, но поради вина на продавача или поради наличието на трета причина, купувачът не сключи предварителния договор. В този случай той губи своята гаранция. Тя остава у посредника. Следва да се има предвид, че купувачът обикновено не знае, какви са взаимоотношенията между агенцията и продавача и дали няма да бъде подведен, излъган или измамен. Предвид изложеното,  договорът трябва да бъде много добре обмислен.

Текстът на чл.  51 от ТЗ за възнаграждението на търговския посредник, който се прилага и към посредниците – агенции за недвижими имоти, предоставя възможност възнаграждението да се определя според уговорката между страните. Ако няма уговорка, видно от чл. 51, изречение второ от ТЗ, се дължи „обичайното възнаграждение за този вид дейност, според случая  и от двете страни“.

Ще разгледам и другия, втори  възможен договор за стоп капаро – между продавача и купувача. При сключването му, продавачът се задължава да преустанови предлагането на имота на трети лица (стопиране на огледи) и да не сключва предварителни договори с трети лица за определен договорен период (стопиране на продажби). Периодът на стопиране на продажбите е времето от подписване  на договора за стоп капаро до датата, която страните уговарят за сключване на предварителния договор. Договорът е ненаименован, двустранен, реален или консенсуален, в зависимост от постигнатите договорености  между страните.

От договора възниква задължението на продавача да се въздържа от действия, които съставляват предлагане на имота на трети лица, сключване на предварителни или окончателни договори с тях. За купувача възниква задължението да заплати като гаранция договорена сума пари, при условието, че ако се постигне съгласие по всички точки и параметри, които той предлага, а откаже да сключи предварителен договор на уговорената дата, ще изгуби гаранцията, която става собственост на продавача. Ако продавачът не изпълни своето задължение, той дължи връщането на гаранцията в двоен размер.

Разбира се, в договора могат да се уговорят и други условия за изпълнението или за неизпълнение на задълженията. Възможно е да бъде предвидено, че платената сума съставлява авансово плащане от покупната цена или да се приеме, че е възнаграждение, което кандидат – купувачът плаща на продавача за бездействието да продаде имота през времето на стоп капарото. Срещат се и хипотези, при които договорът се сключва, защото има съмнение за правната чистота на имота и кандидат – купувачът възнамерява, преди да сключи предварителния договор, да се провери правния статус на имота. Възможно е да има ипотека или  възбрана и те да не са заличени или да е учредено право на ползване на лице от продавача, да не са заплатени дължимите разходи по имота и т.н. Поради подобни обстоятелства на него му се предоставя срок до датата на сключване на предварителния договор да провери статуса на имота, да заличи вещноправните тежести, да предостави доказателства за извършените действия  и прочее условия  или въз основа на фактическата обстановка да се уредят стъпките на страните поради възникналите трудности по придобиването на имота.

Съдържанието на договора се определя от волята на страните на принципа на договорната свобода, която се ограничава само от разпоредбите на действащото законодателство и нормите на морала. На основание чл. 20а от ЗЗД договорите „имат сила на закон за тези, които са ги сключили“. Съгласно чл. 9 от ЗЗД страните „могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и добрите нрави“. Прекрачването на тези предели може да доведе до нищожност. На основание чл. 26, ал. 1 от ЗЗД нищожни са договорите, които противоречат на закона или го заобикалят, както и тези които накърняват добрите нрави.

Ще подчертая още веднъж важността на това много ясно, категорично и недвусмислено в договора да бъдат разписани правата и задълженията на двете страни. Ясните текстове и ползотворните клаузи са плод на добре обмислени права, задължения, срокове, обезпечения и т.н. при упражняването на договорна свобода. Личното ми мнение е в подкрепа на това да се договаря  в писмена форма. Освен изложеното, много важно е според мен да се търсят начини да се преодолеят съществуващите нагласи у кандидат – купувачите и потребителите на услугите, че те трябва да се съгласяват с предложените от другата страна текстове и също да търсят възможност да предлагат клаузи със съдържание в своя полза. Точно това позволява договорната свобода в тези правоотношения и тя трябва да се търси и да е възможно да се осъществява чрез  претенцията на кандидата – купувач или ползвателя на услугата да бъде обвързван въз основа на предложени от него текстове в договорите, които ще подпише или на които е участвал в редакцията до окончателния вариант. Предлагането на готови текстове като клаузи от договорите от страна на продавача, собственика и доставчика води до отстоян търговски или дори корпоративен интерес срещу лица, които нямат необходимия ресурс да се противопоставят и се създава положение на неравноправност, което би могло да премине като добра практика, но би могло да създаде и проблеми.

Необходимо е да бъде разграничена от стоп капаро „разписката за депозит“, която се подписва единствено от получателя  на парите и се предава на купувача като доказателство, че сумата е дадена като гаранция, че страните ще постигнат договорености и ще сключат предварителен договор. По своята същност тя не е договор, а едностранно волеизявление. Ако се постигне сключването на предварителен договор се приема, че сумата е авансово плащане по установената покупната цена и се приспада от нея. Ако не се сключи договор, при  липса на уговорка, че даденото е задатък, сумата би следвало да се върне, като платена без правно основание поради неоснователно обогатяване съгласно чл. 55 от ЗЗД.

Надявам се, че познанието и очертаните рискове в материята при договарянето и гарантиране на изпълнението по договори за придобиване на имоти, вещи или ползването на услуги ще провокират по-задълбоченото им обмисляне като клаузи и възможности за постигане на съгласие и обезпечаването им, така че страните да не бъдат неравноправни и ползите за гражданите да бъдат постигнатите чрез разумна обвързаност, гаранции и удовлетвореност от договореностите.